某市供排水PPP项目股权变更案例分析
山东华政律师事务所 汪晓裴律师
随着国内一系列政策文件的紧密出台，PPP项目的融资难度不断增大，个别项目在建设期就面临联合体内部纠纷重重、融资陷入僵局甚至启动提前终止程序的困境。
我司于近期收到某市供排水PPP项目有关建设期内股权变更的咨询问题，要求论证建设期内联合体内部进行股权变更的合法性及合理性。针对上述问题，我司立即组织华政PPP律师团队、青岛习远咨询专家针对该项目相关资料予以审查、研究，并根据相关法律法规，召开研讨会议进行专项分析论证。
项目概况：
本项目为某市供排水PPP项目，采用BOT的运作模式，合作期25年，总投资约4．5亿元。项目内容主要包括污水及中水管网建设、河道及景观工程、污水处理厂及污水管网运行管理、河道运维等。2016年3月，“某水务集团有限公司”（以下简称A公司）作为联合体牵头人，与所属子公司“某水务集团给排水工程有限公司”（以下简称B公司）以及“某科技股份公司”（以下简称C公司）组成联合体，中标本PPP项目。2016年6月，联合体与政府出资人代表某市水务集团合资成立项目公司，项目公司注册资本1亿元，股权结构为A公司52．2％，B公司8．7％，C公司26．1％，即联合体共计持股87%，政府出资人代表持有剩余13%股权。
2018年3月，某市政府收到联合体牵头人A公司出具的《A公司关于某PPP项目股权转让有关问题的函》，主要阐述了由于联合体成员企业性质不同，国企与民企的公司管理理念存在较大差异，导致项目公司治理难以协调运转，且项目融资难度与融资成本加大，难以维持项目有效推进，欲通过将A、B公司所持项目公司股份全部转让于C公司的方式，解决项目僵局的诉求。
鉴于A公司作为本项目中标联合体牵头方，项目公司控股股东，身份地位特殊，对项目有效推进具有重要意义。且股权转让完成后，A、B两公司即实质退出本项目，中标联合体属性发生根本性变化。结合本项目招投标文件及PPP合同的相关内容，我司具体分析如下：
一、是否具有合法性
虽然我国PPP现行相关法律、法规及规范性文件，并未明确禁止合作期内股权变更。但，建设期内联合体内部发生根本性变动，有违反《中华人民共和国招标投标法》及项目资格预审文件、招投标文件的法律风险。
由于本项目是通过公开招标的法定采购方式确定社会资本方，其应当符合《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关要求。且，本项目社会资本方应保证在整个合作期内，自身资质条件均应当满足资格预审、招投标文件中针对社会资本方的相应要求。
首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”，即一经中标确定，双方签订PPP合同后，中标人不得将中标项目转让于第三人。而分析本项目股权变更行为可知，A、B两公司在完成股权转让并退出项目后，C公司成为本项目唯一社会资本，已实质上不再是原中标联合体成员，而是作为全新的社会资本，承担本项目投资、建设、运营等义务。即实质上，是由原中标联合体将本项目转让于第三方C公司，有违反《招标投标法》第四十八条的风险。
其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条“中标人的投标应当符合下例条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”的规定，中标社会资本应当满足招标文件中的实质性要求，即满足项目实施的基本资质要求。
经查阅，本项目招投标文件及资格预审公告信息，社会资本资格条件共计7项，其中“3.申请人必须具有市政公用工程施工总承包二级（含）以上资质”“4.申请人应具有投资、建设和管理城市供排水类采用BOT/TOT/ROT等运作方式运作的项目（其中污水处理项目达到日处理污水2万吨（含）以上）经验，且已成功运营一（1）年以上，无重大安全事故”两项，为核心条件。
但经调查相关资质及经营业绩，C公司均不满足以上两点要求，难以作为独立社会资本完成本项目建设、运营任务，不符合资格预审文件、招投标文件中的相应资格条件。
二、是否符合合同约定
鉴于本项目目前尚未达到全部建设内容竣工验收之条件，依照双方合同约定，项目公司股东不得进行股权变更。
股权变更除应当符合《中华人民共和国招标投标法》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金156号）等法律及规范性文件，还应当遵从双方具体的合同约定。经审查，本项目合同体系包括《PPP项目协议》、《合资协议》、《经营权转让协议》、《运营服务协议》。
其中《PPP项目协议》15.2.2转让时间的限制条款，明确约定“自项目公司成立日起至竣工验收完成后五（5）年之内项目公司股东不能转让项目公司的全部或部分股份。五（5）年后，经市住建局事先书面同意，项目公司股东方可转让项目公司股份”。
《合资协议》4.3股权转让中亦约定“在本协议生效日期之日起至竣工验收完成后五（5）年之内（含），甲乙双方应确保不转让（包括向项目公司其他股东和/或任何股东的关联公司和/或任何第三方）其在项目公司中的全部或部分股权（允许联合体财务投资人向联合体牵头方转让），除非应法律要求或报经市政府预先批准。”
以上两个文件中均对股权锁定期进行了明确的约定，即竣工验收完成后五（5）年之内，项目公司股东不得转让项目公司的全部或部分股份。虽然《合资协议中》对联合体财务投资人及预先报批有宽泛性的约定，但基于合同效力高低及适用顺序，《合资协议》仅作为项目公司股东内部之约定，其内容不得对抗项目公司外包括甲方在内的第三人，效力低于《PPP项目协议》。且本次股权变更主体包含联合体牵头方，亦不符合《合资协议》所约定的身份要求，即“联合体财务投资人向联合体牵头方转让”，故本次股权变更请求应当适用《PPP项目协议》15.2.2之约定，不得进行股权变更。如进行股权变更，则A、B两公司将面临根本性违约的重大风险，且不利于本项目继续推进。
三、是否具有可操作性
如同意进行股权变更，亦面临需经上级国有资产监督管理机构批准，并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》相关规定开展清产核资、审计和资产评估等程序性工作，实际操作较为复杂，缺乏现实可操作性。
经查明，A公司为国有独资公司，B公司为其旗下独资子公司，双方所有的项目公司的股权属于企业国有资产，该部分股权的转让行为应依照《企业国有产权转让管理暂行办法》第五条之规定，“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行” 。为保证股权顺利转让于联合体成员C公司，则只能采取协议转让的方式。
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》的相应规定，协议转让仅适用以下四种情形：
（1）经公开征集只产生一个受让方（3号令第十八条）；
（2）进场后按照有关规定经国有资产监督管理机构批准（3号令第十八条）；
（3）对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求（通知一（一）第一款）；
（4）出资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让（通知一（一）第二款）。
其中，情形（3）要求“在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。”情形（4）亦需满足转让方和受让方均为国有性质企业的条件，故，仅能适用情形（2），即进场后经国有资产监督管理机构批准。
但此种途径需得到上级国有资产监督管理机构批准，且要开展清产核资、审计和资产评估等工作，手续较为复杂实操性不强。
四、是否有利于项目继续推进
即使排除上述合法性、合理性及实操性等方面因素，单纯分析两公司退出后对本项目之影响，亦难以解决目前融资困难的僵局，无法得出有利于项目继续推进的结论。
由于本项目尚未建设完成，究其本质原因，应归责于融资困难导致的资金紧张。作为联合体牵头方、项目公司控股股东的A公司，在本项目融资工作中起到决定性作用，亦对金融机构是否同意提供融资贷款具有至关重要的重大意义。而C公司作为私有制企业，其融资能力难以企及A公司国有企业的雄厚能力，如同意A、B两公司撤出项目公司，则极易造成后续融资工作难度不降反增的窘境，严重不利于项目继续推进。针对目前融资困境，甲乙双方可采取协商方式，结合客观市场现状，及本项目具体情况，共同解决融资问题。
综上可知，本项目在建设期进行股权变更，联合体牵头人及其子公司实质退出项目，导致社会资本方发生实质性变动，既存在违法性风险，又不符合双方合同约定，且实际操作难度较大，并不利于解决目前项目僵局。
中标联合体作为项目乙方，应当有责任、有担当地承担起PPP合同中约定的各项义务，充分考虑融资风险，并具备根据市场、政策变动，及时调整、修订融资方案，从而完成项目融资的抗风险能力，积极与甲方配合沟通，努力解决、消化项目推进过程中的各项风险与危机。而非在面对风险时，一味考虑退出减损、放弃项目，否则将面临严重违约的重大责任。
