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【华政文萃】汪晓裴—某市供排水PPP项目股权变更案例分析
来源: | 作者:huazhenglaw | 发布时间: 410天前 | 580 次浏览 | 分享到:

某市供排水PPP项目股权变更案例分析

 

山东华政律师事务所  汪晓裴律师

 

随着国内一系列政策文件的紧密出台,PPP项目的融资难度不断增大,个别项目在建设期就面临联合体内部纠纷重重、融资陷入僵局甚至启动提前终止程序的困境。

我司于近期收到某市供排水PPP项目有关建设期内股权变更的咨询问题,要求论证建设期内联合体内部进行股权变更的合法性及合理性。针对上述问题,我司立即组织华政PPP律师团队、青岛习远咨询专家针对该项目相关资料予以审查、研究,并根据相关法律法规,召开研讨会议进行专项分析论证。

项目概况:

本项目为某市供排水PPP项目,采用BOT的运作模式,合作期25年,总投资约4.5亿元。项目内容主要包括污水及中水管网建设、河道及景观工程、污水处理厂及污水管网运行管理、河道运维等。2016年3月,“某水务集团有限公司”(以下简称A公司)作为联合体牵头人,与所属子公司“某水务集团给排水工程有限公司”(以下简称B公司)以及某科技股份公司”(以下简称C公司)组成联合体,中标本PPP项目。20166月,联合体与政府出资人代表某市水务集团合资成立项目公司,项目公司注册资本1亿元,股权结构为A公司52.2%,B公司8.7%,C公司26.1%,即联合体共计持股87%,政府出资人代表持有剩余13%股权。

2018年3月,某市政府收到联合体牵头人A公司出具的《A公司关于某PPP项目股权转让有关问题的函》,主要阐述了由于联合体成员企业性质不同,国企与民企的公司管理理念存在较大差异,导致项目公司治理难以协调运转,且项目融资难度与融资成本加大,难以维持项目有效推进,欲通过将A、B公司所持项目公司股份全部转让于C公司的方式,解决项目僵局的诉求。

 

鉴于A公司作为本项目中标联合体牵头方,项目公司控股股东,身份地位特殊,对项目有效推进具有重要意义。且股权转让完成后,A、B两公司即实质退出本项目,中标联合体属性发生根本性变化。结合本项目招投标文件及PPP合同的相关内容,我司具体分析如下:

一、是否具有合法性

虽然我国PPP现行相关法律、法规及规范性文件,并未明确禁止合作期内股权变更。但,建设期内联合体内部发生根本性变动,有违反《中华人民共和国招标投标法》及项目资格预审文件、招投标文件的法律风险。

由于本项目是通过公开招标的法定采购方式确定社会资本方,其应当符合《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关要求。且,本项目社会资本方应保证在整个合作期内,自身资质条件均应当满足资格预审、招投标文件中针对社会资本方的相应要求。

首先,根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”,即一经中标确定,双方签订PPP合同后,中标人不得将中标项目转让于第三人。而分析本项目股权变更行为可知,A、B两公司在完成股权转让并退出项目后,C公司成为本项目唯一社会资本,已实质上不再是原中标联合体成员,而是作为全新的社会资本,承担本项目投资、建设、运营等义务。即实质上,是由原中标联合体将本项目转让于第三方C公司,有违反《招标投标法》第四十八条的风险。

其次,根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条“中标人的投标应当符合下例条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(2)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”的规定,中标社会资本应当满足招标文件中的实质性要求,即满足项目实施的基本资质要求。

经查阅,本项目招投标文件及资格预审公告信息,社会资本资格条件共计7项,其中“3.申请人必须具有市政公用工程施工总承包二级(含)以上资质”“4.申请人应具有投资、建设和管理城市供排水类采用BOT/TOT/ROT等运作方式运作的项目(其中污水处理项目达到日处理污水2万吨(含)以上)经验,且已成功运营一(1)年以上,无重大安全事故”两项,为核心条件。

但经调查相关资质及经营业绩,C公司均不满足以上两点要求,难以作为独立社会资本完成本项目建设、运营任务,不符合资格预审文件、招投标文件中的相应资格条件。

 

二、是否符合合同约定

鉴于本项目目前尚未达到全部建设内容竣工验收之条件,依照双方合同约定,项目公司股东不得进行股权变更。

股权变更除应当符合《中华人民共和国招标投标法》、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金156号)等法律及规范性文件,还应当遵从双方具体的合同约定。经审查,本项目合同体系包括《PPP项目协议》、《合资协议》、《经营权转让协议》、《运营服务协议》。

其中《PPP项目协议》15.2.2转让时间的限制条款,明确约定“自项目公司成立日起至竣工验收完成后五(5)年之内项目公司股东不能转让项目公司的全部或部分股份。五(5)年后,经市住建局事先书面同意,项目公司股东方可转让项目公司股份”。

《合资协议》4.3股权转让中亦约定“在本协议生效日期之日起至竣工验收完成后五(5)年之内(含),甲乙双方应确保不转让(包括向项目公司其他股东和/或任何股东的关联公司和/或任何第三方)其在项目公司中的全部或部分股权(允许联合体财务投资人向联合体牵头方转让),除非应法律要求或报经市政府预先批准。”

以上两个文件中均对股权锁定期进行了明确的约定,即竣工验收完成后五(5)年之内,项目公司股东不得转让项目公司的全部或部分股份。虽然《合资协议中》对联合体财务投资人及预先报批有宽泛性的约定,但基于合同效力高低及适用顺序,《合资协议》仅作为项目公司股东内部之约定,其内容不得对抗项目公司外包括甲方在内的第三人,效力低于《PPP项目协议》。且本次股权变更主体包含联合体牵头方,亦不符合《合资协议》所约定的身份要求,即“联合体财务投资人向联合体牵头方转让”,故本次股权变更请求应当适用《PPP项目协议》15.2.2之约定,不得进行股权变更。如进行股权变更,则A、B两公司将面临根本性违约的重大风险,且不利于本项目继续推进。

 

三、是否具有可操作性

如同意进行股权变更,亦面临需经上级国有资产监督管理机构批准,并按照《企业国有产权转让管理暂行办法》相关规定开展清产核资、审计和资产评估等程序性工作,实际操作较为复杂,缺乏现实可操作性。

经查明,A公司为国有独资公司,B公司为其旗下独资子公司,双方所有的项目公司的股权属于企业国有资产,该部分股权的转让行为应依照《企业国有产权转让管理暂行办法》第五条之规定,“企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行” 。为保证股权顺利转让于联合体成员C公司,则只能采取协议转让的方式。

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》的相应规定,协议转让仅适用以下四种情形:

1)经公开征集只产生一个受让方(3号令第十八条);

2)进场后按照有关规定经国有资产监督管理机构批准(3号令第十八条);

3)对于国民经济关键行业、领域的结构调整中对受让方有特殊要求(通知一(一)第一款);

4)出资企业内部资产重组中确需采取直接协议转让(通知一(一)第二款)。

其中,情形(3)要求“在协议转让企业部分国有产权后,仍应保持国有绝对控股地位。”情形(4)亦需满足转让方和受让方均为国有性质企业的条件,故,仅能适用情形(2),即进场后经国有资产监督管理机构批准。

但此种途径需得到上级国有资产监督管理机构批准,且要开展清产核资、审计和资产评估等工作,手续较为复杂实操性不强。

 

四、是否有利于项目继续推进

即使排除上述合法性、合理性及实操性等方面因素,单纯分析两公司退出后对本项目之影响,亦难以解决目前融资困难的僵局,无法得出有利于项目继续推进的结论。

由于本项目尚未建设完成,究其本质原因,应归责于融资困难导致的资金紧张。作为联合体牵头方、项目公司控股股东的A公司,在本项目融资工作中起到决定性作用,亦对金融机构是否同意提供融资贷款具有至关重要的重大意义。而C公司作为私有制企业,其融资能力难以企及A公司国有企业的雄厚能力,如同意A、B两公司撤出项目公司,则极易造成后续融资工作难度不降反增的窘境,严重不利于项目继续推进。针对目前融资困境,甲乙双方可采取协商方式,结合客观市场现状,及本项目具体情况,共同解决融资问题。

 

综上可知,本项目在建设期进行股权变更,联合体牵头人及其子公司实质退出项目,导致社会资本方发生实质性变动,既存在违法性风险,又不符合双方合同约定,且实际操作难度较大,并不利于解决目前项目僵局。

中标联合体作为项目乙方,应当有责任、有担当地承担起PPP合同中约定的各项义务,充分考虑融资风险,并具备根据市场、政策变动,及时调整、修订融资方案,从而完成项目融资的抗风险能力,积极与甲方配合沟通,努力解决、消化项目推进过程中的各项风险与危机。而非在面对风险时,一味考虑退出减损、放弃项目,否则将面临严重违约的重大责任。


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